De grenzen aan het recht: (on)begrensde vrijheden

De Amerikaanse rechtspraak is extreem gepolitiseerd – ofwel: de politiek is extreem gejuridiseerd. Dat heeft alles te maken met de manier waarop de rechter aan de grondwet toetst. Nederland heeft die toetsing niet, maar is voor rechterlijke bescherming tegen de wet afhankelijk van mensenrechtenverdragen. Bespreker Wiebe Hommes neemt de situatie in de VS als aanleiding voor een grotere vraag: wat zijn de grenzen aan het recht?

Na de dood van rechter en feministisch icoon Ruth Bader Ginsburg lag een vrouw huilend op het marmer voor de deur van het Amerikaanse Hooggerechtshof. Tussen haar en die deur stonden vier conservatieve vrouwen. Zij legden hun handen op het houtsnijwerk en bidden voor de benoeming van zielsverwant Amy Coney Barrett. De inzet: een conservatieve meerderheid bij de negen rechters van het Hof en het verwerpen van Roe v. Wade (1973), de uitspraak die al decennialang het recht op abortus verzekert.

Het is een illustratief beeld voor hoe rechten, en daarmee de rechterlijke macht, centraal zijn komen te staan in maatschappelijke discussies in de Verenigde Staten. Abortus is daar slechts één voorbeeld van. Of het nu gaat om wapenbezit, discriminatie of vrije meningsuiting, het inroepen van rechten in de discussie is een constante. Dit heeft ertoe geleid dat rechters veelal het laatste woord hebben gekregen in deze discussies. Maar daarmee is niet gezegd dat deze rechters de discussies hebben verbeterd of beëindigd. Sterker nog, door rijk geschakeerde meningsverschillen te framen als juridische botsingen tussen rechten worden de uitgangspunten verabsoluteerd in een strijd tussen winnaars en verliezers, met alle gevolgen van dien.

In How Rights Went Wrong: Why Our Obsession with Rights Is Tearing America Apart (2021) biedt Jamal Greene, hoogleraar constitutioneel recht aan Columbia University, een verfrissende bijdrage aan een breder vraagstuk over de omgang met grondrechten. Greene schetst in een bij vlagen bijtend betoog hoe de Amerikaanse omgang met rechten is ontspoord en verdeeldheid aanwakkert, en formuleert een oplossing voor dat probleem. Hoewel het boek zich primair richt op de Amerikaanse situatie, biedt het ook een goed venster op een bredere discussie over de rol en reikwijdte van het recht. Is de gang naar de rechter, en dan met name via grondrechtenclaims in het Hooggerechtshof, überhaupt wel een geschikte route om maatschappelijke problemen op te lossen?

Een recept voor problemen

How Rights Went Wrong is een opmerkelijk leesbaar boek over staatsrecht en grondrechtenbescherming – toch een tamelijk taai onderwerp. Greene is voormalig schrijver voor Sports Illustrated en weet hoe hij een verhaal kan vertellen. Hij geeft een overtuigende lezing van hoe het vooral niet moet. Het probleem van de Amerikaanse rechtsbescherming ligt volgens Greene in de keuze om constitutionele rechten te verabsoluteren. Er zijn veel beroemde voorbeelden van deze haast absolute vrijheid van meningsuiting in de VS, die neonazi’s in staat stelt om ongestraft met swastika’s door een Joodse wijk in Brooklyn te lopen, demonstranten toestaat te protesteren bij de begrafenissen van soldaten, of grote bedrijven ongelimiteerd geld laat storten voor politieke campagnes.

Deze omgang met grondrechten is geenszins vanzelfsprekend, maar het resultaat van een uniek Amerikaanse juridische keuze. Die keuze komt voort uit een palet aan opties. Grof gezegd heeft een rechter die zich geconfronteerd ziet met een rechtenclaim drie opties: hij of zij kan allereerst minimaliseren, dat wil zeggen alleen die rechten beschermen die absoluut fundamenteel zijn. Ten tweede kan de rechter discrimineren tussen rechten: het ene recht weegt zwaarder dan het andere, en ‘overtroeft’ zo het andere recht. Tot slot kan de rechter de rechten mediëren en daarmee een belangenafweging maken wat in een specifieke situatie proportioneel is. In het overgrote deel van de wereld kijkt de rechter in grondrechtenkwesties voornamelijk naar proportionaliteit. In de VS wordt echter gediscrimineerd tussen grondrechten. Dat wil zeggen dat in de VS de hoogste rechter, geconfronteerd met een beroep op grondrechten, bekijkt of een recht in kwestie inderdaad in de grondwet staat. Zo ja, dan toetst hij of zij zwaar, en is de kans groot dat de klager een welhaast absolute bescherming geniet tegen de regel van de overheid in kwestie. Zo nee, dan is een zaak bij voorbaat kansloos.

Die aanpak, aldus Greene, is een recept voor problemen. Het is een keuze voor de zeer sterke bescherming van een beperkt aantal rechten, die gelijk opgaat met het simpelweg ontkennen van het bestaan van andere rechten. Bovendien komt de rechter centraal te staan in het dispuut: hij of zij bepaalt of een (grond)recht in het gedrang is en daarmee wie er ‘wint of verliest’. In werkelijkheid zijn zaken helemaal niet zo zwart-wit. De meeste grote rechtszaken zijn lastig juist omdat de partijen allebei bepaalde rechtenclaims hebben, waar men in een democratie nu eenmaal andere morele oordelen over kan hebben. Door in deze lastige zaken te discrimineren, wordt slechts één kant van dit moeilijke verhaal beschermd en reduceert de rechter een genuanceerd verhaal tot een eenzijdig beeld van winnaars en verliezers.

De juridische anticanon

Deze absolutistische rechtsbescherming door een machtig Hooggerechtshof is een relatief recente ontwikkeling. Greene zet helder uiteen dat het originele idee achter de Amerikaanse grondwet en de eerste tien amendementen (de zogenaamde Bill of Rights) helemaal niet uitging van een dergelijke absolute en individualistische vorm van rechtsbescherming. Integendeel, de vrijheid die grondrechten zouden moeten bieden was vooral een decentrale bescherming die gericht was op de vrijheid van politieke gemeenschappen zichzelf te mogen besturen, niet op de vrijheid om met rust gelaten te worden. Een overblijfsel van deze gedachte zit bijvoorbeeld in de belangrijke rol van de jury in het strafrecht: de gemeenschap bestuurt en bestraft zichzelf.

Het was een nobel streven, maar met één groot manco. Het probleem was dat het de lokale politieke gemeenschap niet toevertrouwd kon worden om de rechten van alle inwoners te garanderen. Racisme en de erfenis van de slavernij lieten ook hun sporen na in het Hooggerechtshof. In de zaak Dred Scott v. Sandford (1857) werd burgerschap expliciet onthouden aan de Zwarte bevolking. De Onafhankelijkheidsverklaring stelde weliswaar dat alle mensen gelijk geschapen waren, maar de opperrechter Roger Taney stelde dat het duidelijk niet de bedoeling was geweest de tot slaaf gemaakte Afrikanen daaronder te laten vallen, en dat zij geen deel waren van de bevolking die deze verklaring hadden opgesteld en aangenomen. Later, na de burgeroorlog, herhaalde het Hof dit overdreven respect voor wetgeving nog eens, toen het in Plessy v. Ferguson (1896) inging op de racistische ‘separate but equal’-praktijk in de zuidelijke staten die het Zwarte burgers verbood om in dezelfde coupés te zitten. De wetgever stond het vrij om wetten te maken met het oog op de tradities en gebruiken van het volk, aldus het Hof, dat daarmee segregatie feitelijk legaliseerde.

Het zijn zaken die de ‘anticanon’ van het hedendaagse juridisch denken in de VS vormen: voorbeelden van hoe het vooral niet moet. Maar volgens Greene trok het Hof vervolgens de verkeerde lessen uit deze zaken. Om te breken met het racistische verleden koos het Hof voor een sterke, welhaast absolute bescherming van het individu tegen discriminatie. Dat viel in de context van racisme goed te begrijpen; een zaak als Brown v. Board of Education (1952-1954) is er een voorbeeld van. Maar het Hof trok deze aanpak door en plaatste zichzelf in het centrum van rechtsbescherming. Zo won de rechter steeds meer aan belang, ten koste van de oorspronkelijke visie van politiek zelfbestuur. Het bood daarbij slechts een selectieve bescherming. Waar het constitutioneel beschermde rechten betrof zou het Hof zeer streng toezien op politieke besluiten die daaraan raakten, wat daarbuiten viel verdiende geen bescherming.

Dat levert problemen op in een moreel pluriforme wereld. De Amerikaanse aanpak is, hoewel begrijpelijk met het oog op de geschiedenis, niet in staat gebleken om op juridisch gebied adequaat om te gaan met botsende grondrechten. Het minimalistisch absolutisme is gebleven terwijl de samenleving veranderde, en daarmee is de rechtsbescherming steeds meer uit de maat gaan lopen met de rest van de samenleving, waarin juist steeds meer onderwerpen in de juridische sfeer worden getrokken.

De gevolgen voor diezelfde samenleving zijn groot. Deze juridische keuze veroorzaakt een gebrek aan juridische bescherming en werkt verdeeldheid in de hand. Dit eerste punt is evident: er zijn een hoop aanspraken die wel als recht zijn te typeren, maar die niet in de Amerikaanse grondwet terug zijn te vinden. Onderwijs bijvoorbeeld: Greene wijst op een bijzonder pijnlijke episode waarin leerlingen van een arme wijk in het ongelijk werden gesteld door het Hooggerechtshof. Zij kregen geen juridische bescherming, ook al viel hun school van ellende uit elkaar. Een recht op onderwijs zou, aldus het Hof, een glijdende schaal openen. Hoe valt een recht op onderwijs immers te onderscheiden van een recht op voedsel of onderdak, vroeg rechter Lewis Powell zich af. Het was blijkbaar teveel gevraagd om ook die basisbehoeften als afdwingbare rechten te zien.

Radicaliserende rechtspraak

Greene is op zijn best wanneer hij dit soort zaken, die in de VS aan de orde van de dag zijn, aan een kritische analyse onderwerpt. Hij legt duidelijk de grote lacunes in het Amerikaanse systeem van rechtsbescherming bloot. Een situatie als die hierboven is in Europa niet voor te stellen: via een belangenafweging zouden zaken als onderwijs als rechten worden meegewogen. Een dergelijke juridische bescherming van onder meer sociaaleconomische rechten bestaat simpelweg niet in de VS.

Minder overtuigend is Greenes stelling dat de Amerikaanse juridische keuze ook de politieke verdeeldheid in de VS in de hand werkt en, andersom, dat een andere omgang met het recht die verdeeldheid ook kan verminderen, en meer rechtvaardigheid tot stand kan brengen. Dat is nog maar de vraag. Het voorbeeld dat Greene geeft in deze context is de discussie rondom abortus. De uitspraak in de zaak Roe v. Wade contrasteert Greene met een Europese aanpak: de keuze van het Duitse Bundesverfassungsgericht, waarin abortus juist verboden bleef. Paradoxaal genoeg dient de Duitse keuze, op het eerste gezicht niet een toonbeeld van rechtsbescherming, als leidraad en oplossing voor het Amerikaanse probleem.

In Roe v. Wade stelde het Amerikaanse Hof het recht van een vrouw op een abortus in het eerste trimester veilig. Maar het deed dat op een typisch Amerikaanse manier, door het recht op privacy van de vrouw te verabsoluteren, maar tegelijkertijd geen enkele rechtsbescherming aan het ongeboren kind te geven. De foetus was geen persoon, en dus irrelevant. Mocht het wel een persoon zijn, dan, aldus de overweging, zou de zaak van de vrouw natuurlijk ineenstorten.

Deze ontkenning van enige vorm van juridische bescherming voor een foetus maakte elke vorm van politieke compromis onmogelijk. Voorstanders hadden het recht om op terug te vallen: waarom zou er beweging van hun kant moeten zijn? Anderzijds werden de tegenstanders van abortus achtergelaten met de juridische vaststelling dat hun kant van het verhaal überhaupt geen rechtsbescherming verdiende. Het resultaat was een fundamentele radicalisering van de anti-abortusbeweging en een dramatische politisering van rechterlijke benoemingen. Als het Hof zelf politieke compromis onmogelijk maakt, ziet de verliezende kant nog maar één legale optie: het Hof zelf veranderen.

Greene contrasteert dit met de Duitse optie. Daar werd wetgeving die abortus mogelijk maakte juist afgeschoten omdat zij niet genoeg rekening hield met de bescherming van het ongeboren kind. Maar dat betekende niet dat de moeder geen rechten had. De Duitse rechter stuurde de zaak terug naar de politiek met een kader: er moest een belangenafweging worden gemaakt tussen de rechten van het ongeboren kind enerzijds en de rechten van de vrouw anderzijds. De politieke discussie werd hiermee – binnen kaders – verlegd naar de plek waar zij thuishoorde: het parlement, niet de rechtbank. De rechtbank schept de ruimte waarin de politiek vervolgens de belangenafweging verder kan uitvoeren. Het gevolg was dat in Duitsland de abortuskwestie een stuk minder verdelend werkt dan in de VS. Greene viert het als een voorbeeld van hoe een bepaalde juridische keuze (proportionaliteit en afwegen) beide partijen in hun waarde laat, en zo de maatschappelijke verdeeldheid verzacht.

Toch begint Greenes analyse precies op dit punt te wringen. Greene toont overtuigend aan dat de Amerikaanse aanpak de zaak niet bepaald heeft verbeterd, maar het is wel de vraag of het echt door hun juridische systemen komt dat Europese samenlevingen minder verdeeld zijn als het gaat om maatschappelijke vraagstukken zoals abortus. Meer factoren, zoals het medialandschap, meerpartijenstelsels en politieke cultuur, lijken op dit punt de doorslag te geven. Met andere woorden, is de oplossing om deze verdeeldheid te verminderen wel in het recht te vinden, of meer in de andere factoren? Het recht lijkt niet de meest voor de hand liggende route om tot meer verbinding te komen.

Machteloze compagnons

Een belangrijker punt van kritiek is het idee dat mensenrechtenbescherming via proportionaliteit tot meer rechtvaardigheid zou leiden. Greene klaagt bijvoorbeeld dat sociaaleconomische rechten niet beschermd worden in de VS. Maar biedt de Europese manier van grondrechtenbescherming hier wel een overtuigend alternatief? Neem Nederland bijvoorbeeld, dat bij afwezigheid van de optie wetgeving te toetsen aan de grondwet voor rechterlijke bescherming tegen wettelijke maatregelen primair afhankelijk is van internationale mensenrechtenverdragen. Ook hier blijkt juridisch systeem niet altijd afdoende.

Uit recente literatuur over de ontwikkeling van mensenrechten blijkt namelijk dat juist deze vorm van internationaal recht niet goed geschikt is om mensen tegen de groeiende uitdagingen van deze tijd, zoals ongelijkheid, te beschermen. Het is kortom niet de manier waarop rechten worden gewogen die een verschil maakt bij het oplossen van problemen, maar de inherente beperkingen in het geldende recht zelf. Historische keuzes hebben mede de inhoud van dit recht bepaald, soms met een duidelijke – politieke – oriëntatie tot gevolg.

Grote ongelijkheid, kansenarmoede, of armoede als zodanig zijn immers in zichzelf niet direct mensenrechtenschendingen. Zoals jurist en historicus Samuel Moyn, bekend commentator op het gebied van mensenrechten, zegt in zijn boek Not Enough: Human Rights in an Unequal World (2018) dat mensenrechten ‘niet genoeg’ zijn om genoegen mee te nemen in het streven naar rechtvaardigheid. Mensenrechten zijn vanaf hun brede popularisering, grofweg de jaren zeventig, gefocust op klassieke vrijheidsrechten: denk hierbij aan de populariteit van Amnesty International of Human Rights Watch, organisaties die opkomen voor politieke gevangenen bijvoorbeeld. Dit is de ‘nieuwe vrijheid’ om met rust gelaten te worden door een kwaadwillende overheid. Maar in welke context wordt de mens in staat gesteld om vrij te zijn? Daarover heeft het juridisch systeem simpelweg minder te zeggen. Moyn ziet mensenrechten daarom als machteloze compagnons. Zolang mensen niet verhongeren is er geen reden voor mensenrechtelijk ingrijpen; als je situatie niet schrijnend genoeg is, gaat het recht je niet redden.

Moyn gaat niet zo ver dat hij mensenrechten dan maar op één lijn stelt met (neo)liberale economische zienswijzen. Jessica Whyte doet dat wel. In The Morals of the Market: Human Rights and the Rise of Neoliberalism (2019) demonstreert zij dat mensenrechten niet zozeer machteloos waren tegenover het neoliberalisme, maar juist actief ingezet werden als ‘fellow travelers’ daarvan. Neoliberalen als Friedrich Hayek vonden in mensenrechten een welkome hulp voor het bestendigen van hun visie dat de markt de mensheid kon beschaven. Mensenrechten werden in deze visie gebouwd rondom eigendomsrechten en vrije beweging van kapitaal, die meehielpen het politieke ‘geweld’ te scheiden van de meer ‘rationele’ economische keuzes. De apolitieke aanspraak van mensenrechten, die weinig tot geen aandacht hadden voor redistributieve rechtvaardigheid, ondersteunde zo een specifiek economisch beeld.

Hoewel niet alle conclusies in dit werk even overtuigend zijn (Whyte overdrijft hier en daar de invloed van neoliberale denkers) is de gemene deler van deze kritiek er een om serieus te nemen. Zowel Moyn als Whyte laat zien dat het mensenrechtensysteem zoals dat door de jaren heen – bewust of onbewust – is geconstrueerd, niet goed is toegerust om de grote uitdagingen in de sociaaleconomische sfeer tegen te gaan.

Zoeken naar oplossingen

Daarmee komt ook de oplossing van Greene in een iets ander daglicht te staan. Je kunt wel pleiten voor meer proportionele, mediërende rechtspraak, maar wat als er om te beginnen al niet zoveel te mediëren valt? Binnen het mensenrechtendiscours is de reactie lang geweest om dan maar simpelweg meer rechten in te passen. Dat komt wellicht door de neiging van juristen om oplossingen te zoeken binnen het eigen vakgebied. Maar, zoals Hurst Hannum heeft gesteld in Rescuing Human Rights: A Radicale Moderate Approach (2019): als alles een mensenrecht wordt, verwatert de internationale bescherming en daarmee uiteindelijk de geloofwaardigheid en effectiviteit van mensenrechten in het geheel. Wat is de meerwaarde van een mensenrechtenclaim als deze in elke situatie moet worden afgewogen? Het bijzondere en in beginsel universele karakter van de mensenrechten komt daarmee onder druk te staan. Bovendien leent niet elke situatie zich voor een dergelijke aanpak. Zoals Hannum stelt vereisen oplossingen voor klimaatverandering, duurzaamheid en verdelingsvraagstukken veel bredere discussies dan die opkomen in de rechtbank, waarin het vooral gaat over of het ene recht superieur is ten opzichte van het andere. Veel van de belangrijke kwesties rondom klimaatverandering bijvoorbeeld, zoals biodiversiteit, ecologie of herverdeling zijn zaken die niet of nauwelijks in het mensenrechtensysteem te vinden zijn. Daar kan de discussie in de rechtbank praktisch gezien dus niet over gaan. Door claims rondom klimaatverandering wel primair op mensenrechten te baseren (denk bijvoorbeeld aan de Urgenda-uitspraken), ontstaat het gevaar van een te minimalistische aanpak van dit veel bredere maatschappelijke probleem. Klimaatrechtvaardigheid kan de rechter niet bieden.

Hiermee zijn we terug bij Greene, die zelf met de oplossing komt, maar hem niet helemaal durft door te denken. Zijn probleemanalyse van de te centrale rol van de rechter in maatschappelijk lastige discussies is overtuigend. Het probleem is alleen niet slechts hoe een rechter het probleem aanvliegt, het is ook de positie van die rechter zelf.

Wie daadwerkelijk iets wil veranderen aan grote ongelijkheid of maatschappelijke verdeeldheid is dan ook beter af door niet naar de rechter te stappen, maar een bredere politieke oplossing na te streven. Greenes gedachtengang nodigt ons uiteindelijk uit om de belangenafweging die nodig is in maatschappelijke discussies serieus te nemen, door deze uit te werken op de plaats waar ze daadwerkelijk besproken kunnen worden: in de democratische arena, waar beslissingen genomen kunnen worden die wel recht doen aan een verscheidenheid aan stemmen, en die bovendien ambitieuzer kunnen zijn dan de uitkomsten van mediatie binnen een vaak gemankeerde juridische status quo.