Paul Scholten en de ‘sprong’ in het recht

Plichtsbetrachting, een leidende geloofsovertuiging en een uitzonderlijke werkkracht tekenen het leven van Paul Scholten (1875-1946). Scholtens bijdragen aan het Nederlands recht en generaties juristen maken een doorwrochte en vlot leesbare nieuwe biografie dan ook welkom. Maar zoals Scholten beweerde dat rechtspreken kiezen is, is een biografie schrijven dat volgens jurist en professor Jeanne Gaakeer ook. Gaakeer maakt een balans op van Rogier Chorus’ biografische keuzes en de ambivalenties rondom Scholtens persoon en werken.

Uitzonderlijk, dat was mr. Paul Scholten (1875-1946), Amsterdammer uit een geslacht van dominees en kooplieden en een van de grootste Nederlandse rechtsgeleerden van de twintigste eeuw. Zijn loopbaan was fenomenaal. Slechts één jaar na zijn doctoraalexamen Nederlands recht in 1898 promoveerde hij op het onderwerp Schadevergoeding buiten overeenkomst en onrechtmatige daad. Met 153 pagina’s en 13 stellingen is het beknopt, zoals dat toentertijd ging, maar Scholten geeft wel kraakhelder antwoord op de vraag wanneer iemand de schade moet vergoeden die hij een ander heeft berokkend. In 1902 volgde een belangwekkend artikel over causaliteit. Biograaf Rogier Chorus benoemt de toen geldende leer die voor een oorzakelijk verband tussen handelen en schade gold: de gebeurtenis zonder welke de schade niet zou zijn ontstaan is de oorzaak van de schade. Scholten vond die regel weinig houvast bieden voor de rechter. Volgens hem zijn vooral de oorzaken relevant die de mogelijkheid van het intreden van de schade in belangrijke mate hebben vergroot, en moet de veroorzaker het gevolg, de schade, redelijkerwijs hebben kunnen voorzien. In 1903 volgde Scholtens benoeming tot rechter-plaatsvervanger in de rechtbank te Amsterdam en als klap op de vuurpijl in 1907 die tot hoogleraar Romeins recht aan de Gemeentelijke Universiteit van Amsterdam, nu de Universiteit van Amsterdam. Later gaf hij toe dat hij in het begin zo weinig van het Romeinse recht wist, dat hij bij de tentamens het bange gevoel had amper meer te weten dan de student. Hij moest ook zijn ‘deftige’ afstandelijkheid overwinnen om een goed docent te worden. En dat werd hij. Toen de bezetter hem in 1942 ontsloeg en naar Valkenburg verbande (een strafactie na een bomaanslag op het clubhuis van het Nationaal-Socialistisch Studentenfront), was de verontwaardiging onder studenten zo groot dat de juridische faculteitsvereniging haar deuren sloot.

Het bleef niet bij het Romeinse recht. In 1910 ging Scholten burgerlijk recht en burgerlijke rechtsvorming doceren. Daarmee kreeg hij, zoals Chorus het in Om recht en gerechtigheid: Paul Scholten (1875-1946), een biografie zegt, ‘een centrale positie in de Amsterdamse rechtenfaculteit’. Terecht, want in de loop der tijd kwamen daar oudvaderlands recht, encyclopedie van het recht en wijsbegeerte van het recht bij. Vergeleken met de huidige studentenaantallen in de verplichte vakken van de bachelor rechten, viel het reuze mee. Scholten begon met dertig studenten; pas twintig jaar later werden het er meer dan honderd.

Plichtsbetrachting en hoogmoed

Scholtens werkkracht was uitzonderlijk. Gemiddeld schreef hij zo’n twintig artikelen per jaar in met name het Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR). Dat was bijzonder veel voor die tijd. Daar kwamen annotaties (‘noten’) bij arresten van de Hoge Raad nog bij, in de Nederlandse Jurisprudentie (beter bekend als ‘de NJ’). Er promoveerden drieënveertig juristen bij Scholten, van wie velen het recht in ons land mede hebben helpen bepalen. G.J. Scholten, zoon van, die zelf vond dat zijn vader hem niet anders had behandeld dan andere promovendi, werd ook hoogleraar in Amsterdam. Diezelfde vader schreef aan zijn vrouw dat hij het ‘schromelijk onbillijk’ zou vinden als zoon Geb niet een cum laude zou krijgen. Als dat geen matige vorm van nepotisme was, dan mogelijk toch de zonde van de hoogmoed – gevolg van de ‘deftigheid’? – die Scholten volgens Chorus bij zichzelf onderkende en bestreed, en waarover hij schreef: ‘Ik heb altijd weer de hoogmoed mijzelf van de hoogmoed te willen genezen.’

Uitzonderlijk en veelzijdig zijn ook de aard en hoeveelheid van Scholtens overige werkzaamheden. Hij was als bestuursvoorzitter betrokken bij de oprichting van het Amsterdams Lyceum in 1917 en speelde een cruciale rol bij de Rechtshogeschool in voormalig Nederlands-Indië. Die Rechtshogeschool was nodig omdat het koloniale bestuur de juridische vacatures niet meer vervuld kreeg. De roep om Indonesiërs op te gaan leiden werd groter. In het begin van de twintigste eeuw was het door raciale vooroordelen overigens ondenkbaar dat een Indonesiër rechter kon worden. De twee hoofdstukken die Chorus aan de Rechtshogeschool wijdt, geven ook een bijzonder inkijkje in hoe het eraan toeging binnen de koloniale verhoudingen – vooroordelen en menselijke interacties inbegrepen. Waar Chorus de rondreis door Indië van Scholten en diens vrouw beschrijft, bijvoorbeeld, of de opening van de Rechtshogeschool in 1924, met alle plichtplegingen en geschenken die daarbij hoorden. Scholten vond in beginsel dat de (voortdurende) Nederlandse aanwezigheid in Indië gerechtvaardigd kon zijn, maar alleen als het christendom er dominant was. De Javaanse intellectuelen met wie hij sprak waren nationalisten die hem duidelijk maakten dat dit nooit het geval kon zijn.

‘Plichtsbetrachting’ was Scholtens kernwoord. Die eiste uiteindelijk zijn tol. Zijn hart bleef na een operatie zwak; in de oorlog adviseerde zijn arts hem minder te werken. Dat hield Scholten niet tegen. Op 27 april 1946 scheepten hij en zijn vrouw zich in naar New York. Hun dochter Biem, die in 1940 bij het uitbreken van de oorlog in Canada was en niet terug naar Nederland had kunnen keren, was daar getrouwd en had kinderen gekregen. Het familiebezoek zou worden gecombineerd met een lezing aan Harvard over de soevereiniteit van de staat. De biograaf vond denkelijk in de nagelaten tekst zijn titel voor deze biografie, namelijk waar Scholten had willen zeggen: ‘Mijn leven heb ik gesteld in dienst van het recht; door de dienst van het recht werd ik geroepen tot die der gerechtigheid.’ Na een toespraak aan boord van het ms Delftdijk ging het echter mis. Door een zware hoestbui begaf Scholtens hart het en hij overleed op 1 mei 1946.

Een eis van christelijk geloof

Scholtens christelijke geloof – hij was in 1923 toegetreden tot de Nederlandse Hervormde Kerk – was in alles leidend. In 1932 benoemde Scholten al twee kantiaanse vragen: ‘Wat kan ik weten?’ en ‘Wat moet ik doen?’ Kant stelt dat er in de filosofie nog een derde vraag is: ‘Wat mag ik hopen?’ Voor Kant komen die drie samen in ‘Wat is de mens?’, wat voor Scholten betekende: ‘Hoe sta ik tot God?’ In 1935 werd hij voorzitter van het Nederlands Bijbelgenootschap en in 1937 zat hij in de Nederlandse delegatie op de oecumenische wereldconferentie in Oxford. De biograaf geeft ons twee aardige details over Scholtens geloof. Kroonprinses Juliana nodigde hem in 1930 uit om een voordracht te houden over ‘Christendom en Maatschappij’ voor een discussiegroep op Paleis Het Loo. De setting was blijkbaar sober, want Scholten moest zijn eigen handdoeken meebrengen. En er zal wel geen hoogleraar rechten meer zijn die is afgebeeld op een gebrandschilderd kerkraam. Scholten wel, in de Duinzichtkerk in Den Haag, door zijn rol in het verzet vanuit de kerk.

In het noodparlement van 1945-1946 was Scholten lid van de Eerste Kamer voor de CHU (later opgegaan in het CDA), overigens met het voorbehoud dat hij zich niet gebonden achtte aan het partijprogramma. Het bleek al snel dat hij dat inderdaad niet was: na de oprichting van de PvdA in 1946 verklaarde Scholten voortaan voor die partij in de Kamer te zitten. Scholten bepleitte een nationaal gecoördineerde opvang voor degenen die terug zouden komen uit de onderduik en de vernietigingskampen. Dat vond de regering in Londen te vooruitstrevend; een gemiste kans voor naoorlogs Nederland. Ook Scholtens kritiek op de oprichting van tribunalen voor de berechting van collaborateurs werd niet gevolgd. Scholten vond het tribunaal als vorm niet passen in de Nederlandse rechtspraak. De tribunalen en het Bijzonder Gerechtshof kwamen er toch. Zijn kritiek op de Hoge Raad die tekort was geschoten gedurende de bezettingstijd had ook geen resultaat. Weliswaar werd Scholten voorzitter van twee commissies om collaborerende ambtenaren en de rechterlijke macht te zuiveren, maar de regering liet de Hoge Raad zitten waar hij zat. De discussie over de houding van de Hoge Raad die het ontslag van de joodse president mr. Lodewijk Visser door de Duitse bezetter zonder protest had aanvaard, duurde echter lang voort. Nu hangt in de ontvangstruimte van de Hoge Raad een groot schilderij van Helen Verhoeven waar Visser prominent in het midden staat afgebeeld (digitaal te bewonderen op de website van de Hoge Raad).

In zijn biografie wijst Chorus overigens ook op een zekere ambivalentie bij Scholten. In oktober 1940 zou hij bij zijn collega’s gepleit hebben voor het tekenen van de ariërverklaring, terwijl hij kort daarvoor nog had geprotesteerd tegen een verbod van de bezetter om Joodse Nederlanders in overheidsdienst te benoemen of bevorderen. De Leidse hoogleraren Cleveringa en Telders hadden bij de Hoge Raad juist de strijdigheid van die eis met de Grondwet en het Landoorlogreglement (die inhield dat een bezetter in beginsel de wetten van een bezet land moest erkennen) aangevoerd. De ariërverklaring hield immers discriminatie van landgenoten in die de wet verbood. Het betoog van Cleveringa en Telders hielp niet; ook de Hoge Raad tekende. Op 26 november 1940 hield Cleveringa in Leiden zijn beroemd geworden protestrede tegen het ontslag van Joodse collega’s, waarna de universiteit werd gesloten. Chorus noemt deze ambivalentie terecht merkwaardig voor iemand die ‘het geweten centraal stelde bij alle juridische beslissingen’, omdat Scholten dan niet de ‘sprong’ zou hebben gemaakt die de kern van zijn rechtstheorie was. Wat Scholtens drijfveer was, zullen we nooit weten omdat er volgens Chorus geen informatie is over of Scholten erop aangesproken is of er later nog over heeft gesproken.

Schrijven is kiezen

Zoveel is duidelijk: Chorus heeft een schat aan gedetailleerde informatie bijeengebracht in een doorwrocht, vlot leesbaar boek. Dat is welkom, want eerder was er van Scholten slechts de korte biografie van Timo Slootweg in Dorsten naar gerechtigheid en de summiere beschrijving van Scholtens leven in het Digital Scholten Project. Ik voeg er maar direct aan toe: ik vind dat iedere jurist toch minstens de paragrafen 26 tot en met 28 over rechterlijke oordeelsvorming moet lezen van het Algemeen Deel (1). mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Als Scholten ergens door herinnerd wordt, dan is het wel zijn bewerking van dit boek, dat nog steeds een standaardwerk is. Op dit punt mist deze informatiedichte biografie wat diepgang. Weliswaar meldt Chorus dat Scholten tijdens zijn studie in de ban raakte van het Algemeen Deel – waarover Geert Mak schreef dat ‘er geen boek is dat met zo’n suffe en bijkans idiote titel (1) zoveel generaties heeft beïnvloed’ –, maar over wat de literatuur is ingegaan als de ‘sprong van Scholten’ is de informatie mijns inziens te beperkt.

Dat is jammer voor de lezer, jurist en niet-jurist. Ik ben het ook niet eens met Chorus dat Scholten het geweten centraal stelde bij alle juridische beslissingen. Weliswaar stelt Chorus terecht dat het eerste hoofdstuk van het Algemeen Deel het belangrijkste is en dat Scholten daarin de methode beschrijft waarmee in het privaatrecht tot een rechterlijke beslissing wordt dan wel moet worden gekomen. Maar als hij het rechtsbewustzijn bespreekt en dan zegt dat de beslissing in het geweten van de rechter wortelt, dan valt daar wel wat meer over te zeggen of zelfs wat op af te dingen. Chorus vervolgt dan namelijk direct met dit citaat uit paragraaf 27: ‘het rechtsoordeel … is een wilsverklaring: zo moet het. Het is tenslotte een sprong, gelijk iedere daad, ieder zedelijk oordeel dat is … ieder goed rechter streeft er altijd weer naar dat op te leggen, wat hij in eigen geweten verantwoorden kan. In zover is ieder rechtsoordeel irrationeel.’ De niet-jurist zal vermoedelijk verontrust vragen waarom ieder rechtsoordeel irrationeel is. Zijn we daar nu als samenleving aan overgeleverd? De jurist krijgt niet genoeg munitie om zich te realiseren dat de wilsverklaring die de ‘sprong’ is, meer is dan een wetenschappelijke manier om het rechterlijk oordeel te verklaren. Bovendien bespreekt Scholten in paragraaf 26 de betekenis van de feiten in een juridisch geschil, en gaat de rechter nu eenmaal altijd van de feiten naar de (mogelijk) toepasselijke rechtsregel, en van de regel naar de feiten, in een soort kurkentrekkerbeweging waarbij de redenering wordt verbijzonderd tot uiteindelijk de beslissing daaruit volgt. Het rechterlijk oordeel, na wikken en wegen van alle feiten en omstandigheden tegen de achtergrond van de mogelijk relevante rechtsregels, na het doordenken van alle door procespartijen aangevoerde argumenten – ‘hier zit wel wat in maar vergeet dat ook niet’ – is een daad. En die daad, het ‘zo moet het en niet anders’, ook al is er misschien voor beide kanten wat te zeggen, moet gemotiveerd worden in het vonnis. De regels van het geldend recht interpreteren immers zichzelf niet.

Waar Scholten dus zegt (en Chorus citeert): ‘Recht vinden is altijd tegelijk en intellectueel en intuïtief zedelijk werk. Het is een beslissing over wat is en wat zijn moet in één’, betekent dat voor Scholten dat de rechter het recht moet kennen en de feiten wegen, maar ook dat hij of zij uiteindelijk in het concrete geval moet beslissen, want, voeg ik toe nu Chorus het niet noemt, in paragraaf 28 staat ook dat rechtspreken kiezen is: ‘Wie in de twijfel blijft steken, en niet tot de daad der beslissing kan komen, deugt niet voor rechter.’ Voor Chorus haalt Scholten met de formulering ‘intuïtief zedelijk werk’ het geweten van de rechter binnen, terwijl Scholten tegelijkertijd concludeert dat het individuele geweten van de rechter niet het laatste woord heeft. Wat Scholten echter zegt is dat er geen wetenschappelijke manier is om die laatste keuze, de beslissing zelf, te funderen. Vanzelfsprekend biedt de kennis van het recht, het intellectuele, veel zekerheid, maar zo lezen we ook in paragraaf 28: ‘Het een en ander blijft mensenwerk… Anderen zullen anders oordelen dan ik als rechter deed’ (vandaar ook de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie). Bovendien wordt ieder oordeel als ‘sprong’ ook steeds gevoed door het bewustzijn van aan het recht achterliggende waarden en beginselen in en van een samenleving. Precies hierom is Scholten nog steeds van belang: hij zag de fundamentele subjectiviteit van het vonnis in. Vandaar ook dat zijn biografie ondanks de beperking op dit punt een groot publiek hoort te krijgen.

Ratio en intuïtie in het rechtsoordeel

Scholten was fel gekant tegen het legisme, de negentiende-eeuwse opvatting dat alle recht alleen maar in de wet te vinden is en dat de rechter de feiten onder de regel kan brengen met een syllogistische redenering. Al in 1915 schreef hij: ‘De oude waan, dat alle recht in de wet te vinden is, dat recht en wet synoniem zijn, ligt verbroken.’ Ook beginselen behoren tot het recht volgens Scholten, en die opvatting is inmiddels gemeengoed. Denk bijvoorbeeld aan de beginselen van behoorlijk bestuur in het bestuursrecht, die een overheidsorgaan moet toepassen in zijn betrekking tot de individuele burger.

Voor Scholten waren de ‘rechtsbeginselen van algemene gelding’: de scheiding van goed en kwaad als basis van alle recht, met daaruit volgend ‘het beginsel der persoonlijkheid’ tegenover ‘het beginsel der gemeenschap’ en ‘het beginsel van de gelijkheid tegenover dat van het gezag’. Het beginsel van de ‘persoonlijkheid’ betekende voor Scholten dat bij conflicterende plichten, bij een botsing van goed en kwaad, de mens uiteindelijk slechts bij zijn geweten te rade kan gaan. Vertaald, nog eens, naar de rechtsvinding betekent het dat de interpretatie van de rechtsregel en het geval samen het rationele deel van ieder rechtsoordeel vormt. Het rechtsbewustzijn (van recht en onrecht) is dan (mede) het intuïtieve deel. Individueel rechtsbewustzijn is echter niet te veralgemeniseren tot het ‘rechtsbewustzijn van een volk’. Dan ligt het gevaar op de loer dat groepsbelangen (en/of groepsvooroordelen) prevaleren. Denk bijvoorbeeld aan hoe in Duitsland na 1933, toen Hitler aan de macht kwam, voor strafrechters ‘das gesundes Empfinden des Volkes’ de rechtsbron dan wel het criterium werd voor hun beslissingen. Niet de strafbaarstelling in de wet, maar wat het volk vond dat strafbaar moest zijn, werd het uitgangspunt.

Natuurlijk is de biografie een lastig genre, het is of nooit genoeg, of er zijn te veel details, maar voor de ontwikkeling van de ‘sprong’ bij Scholten had een wat langer betoog gesierd. Temeer daar het recht volgens Scholten tot de geesteswetenschappen behoort: ‘De taal is het middel bij uitnemendheid, waardoor de mensen met elkaar in betrekking treden; een ordening als die van het recht is zonder de taal niet denkbaar.’ Hij verdedigde dat standpunt in 1942 tegenover de Koninklijke Nederlandsche Akademie van Wetenschappen (KNAW), afdeling Letterkunde. Sommige leden vonden namelijk dat de rechtswetenschap niet thuishoorde in de Akademie. Het was immers geen ‘harde’, empirische wetenschap zoals de natuurkunde. Dat er desondanks een afdeling Letterkunde bestond, zou in de redenering van Scholtens critici dus vreemd moeten zijn gevonden. Maar dat was het niet. Ook in andere Europese landen was het recht in vergelijkbare Akademies bij letteren ondergebracht. Voor Scholten was het recht een geesteswetenschap, omdat in taal en recht ‘de orde van ons denken’ uitkomt. Bovendien streeft zowel het recht als de rechtswetenschap ‘naar waarde-oordelen, die van werkelijkheidsoordelen afhankelijk zijn’. Het recht wordt niet voor niets de ars aequi et boni genoemd: de kunst van het billijke en het goede. Die kunst, zegt Scholten, ‘staat de wetenschap wel zeer na’. Scholten had gelijk, de rechtswetenschap is een echte wetenschap en een geesteswetenschap. Daar doen de hedendaagse interdisciplinaire bestuderingen van het recht met een economisch-sociologische of empirische methodologie zoals binnen Law and Economics en Empirical Legal Studies, om er maar een paar te noemen, niet aan af.

Tot slot

In het voorwoord bij de Verzamelde Geschriften schreven Scholtens zoons Geb en Ynso het volgende: ‘Nederland verloor in hem een groot jurist en een groot denker … met een warm gevoel.’ Dat warme gevoel en de persoonlijkheid van Scholten komen bij Chorus niet helemaal uit de verf. Wij lezen dat Scholtens vrouw als Friezin teleurgesteld was dat Paul niet kon schaatsen. Wij lezen dat hij een strenge doch rechtvaardige vader was voor zijn kinderen. Misschien is er te weinig informatie voorhanden, misschien was Scholten toch te ‘deftig’ om op dit punt veel na te laten. Ik houd het er ook voor dat zijn grote productie mede tot stand is gekomen doordat zijn actieve betrokkenheid bij het reilen en zeilen van het gezin relatief gering was. Anders dan vandaag, waar de jonge hoogleraar bij de buitenschoolse opvang staat te wachten met in het achterhoofd de naderende deadline voor een artikel en de vraag of er nog genoeg melk in huis is en de gymspullen van de oudste klaarliggen voor morgen, zal de dagelijkse zorg voor de kinderen wel op mevrouw Scholten zijn neergekomen, al dan niet met hulp. De Scholtens hadden volgens Chorus de voor die tijd in de gegoede burgerij gebruikelijke hoeveelheid huispersoneel. In de studeerkamer zal wel een serene rust geheerst hebben en er zal vast ook wel iemand zijn geweest die alle stukken heeft uitgetypt. Dat bij het driehonderdjarig bestaan van de universiteit mevrouw Scholten ‘95 dames van de voor de festiviteiten uitgenodigde hoogleraren’ ontving, is veelzeggend voor het toenmalige gebrek aan diversiteit.

Gelukkig noemt Chorus ook Derkje Hazewinkel-Suringa, die in 1932 als eerste vrouw in Nederland tot hoogleraar strafrecht en strafprocesrecht werd benoemd. Zij was daarbij ook nog eens een getrouwde vrouw met drie kinderen – ze was rechten gaan studeren toen de kinderen op de middelbare school zaten – en dat in een tijd dat vrouwelijke ambtenaren ontslagen werden zodra zij trouwden. Pas in 1947 werd de eerste vrouw tot rechter benoemd, Johanna Hudig, kinderrechter in Rotterdam. Nog in 1933 werd bij de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak betoogd dat de vrouwelijke psyche onvoldoende toegerust was voor het rechtersambt, zonder overigens uit te leggen waarom. Misschien zat het erin dat de ‘engel van de familie, de troosteres en de inspiratrice van de man, weliswaar geheel de gelijke van de man’, in ‘strafzaken van een wreed en dikwijls monsterlijk karakter’ (2) qua geesteskracht tekort zou schieten? Of Hazewinkel-Suringa ooit met haar collega Scholten heeft gesproken over diversiteit en werkdruk, zou aardig zijn om te weten. Tip voor een volgende biografie.

Noten

1. De Asser-serie bestaat uit delen commentaar op het burgerlijk (proces)recht. De naamgever was Carel Asser (1843-1898), hoogleraar burgerlijk recht, handelsrecht en burgerlijke rechtsvordering aan de Universiteit Leiden. Inmiddels heeft Jan Vranken op zijn beurt het Algemeen Deel bewerkt en uitgebreid tot 3 boeken Algemeen Deel *, ** en ***.
2. Zie J. Adriaanse, Mits op waardige wijze… De Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, 1923-1998 (SDU Uitgevers 1998), 30, 32.